不真正不作为犯的成立,须同时满足三个客观要件,可概括为 “因、能、为”:
⚠️ 易错陷阱:法考中,“因”(作为义务是否存在)是考查频率最高、难度最大、最易失分的核心环节;“能”与“为”相对简单,但“为”中隐含的“结果避免可能性”常被忽视,构成高频命题点。
我国通说采 “实质的二分说”,即作为义务只能源于以下两类实质根据:
该二分结构是分析一切不作为案件的底层逻辑框架,必须严格依此展开论证。
当某危险源产生现实危险流,并危及特定法益时,对该危险源负有监管职责者,即负有阻断危险流、保护法益的作为义务。危险源包括三类:
指具有致害潜能的动物、设施、物品等,其本身即具危险性。
行为人对实施危险行为的他人负有监管、制止义务,源于特定身份或关系。
行为人因自身先前行为制造了法益危险状态,即负有消除该危险的义务。
先行行为必须具备 实质危险创设性,即该行为在客观上对法益造成了现实、紧迫的危险。仅具时间先后关系不足够。
⚠️ 易错陷阱:不可仅凭“时间在先”即认定先行行为;必须追问——该行为是否实质性地增加了法益受损的风险?若答案是否定的,则无作为义务。
当先行行为本身属于正当防卫,能否产生作为义务?学界存在观点分歧:
| 观点 | 核心主张 | 结论 | 法考立场 |
|---|---|---|---|
| 少数说(违法性限定说) | 先行行为须为违法行为方可产生作为义务;正当防卫是合法行为,故不产生义务。 | 防卫人无救助义务 | ❌ 非主流,不采 |
| 多数说(危险创设说) | 只要先行行为创设了法益危险,无论合法与否,均产生作为义务;防卫过当造成过度危险时,防卫人负有防止过当结果发生的义务。 | 防卫人有防止过当结果之义务 | ✅ 法考唯一采信标准 |
【典型案例】
[案情简述]:甲翻墙侵入乙家院内,乙豢养的藏獒扑咬甲致其重伤倒地呼救;乙目睹全程,未予制止,藏獒持续撕咬致甲死亡。
[法理分析]:
[结论]:乙成立不作为的故意杀人罪(或过失致人死亡罪,视主观心态而定)。紧急避险行为可以成为先行行为,产生作为义务。
犯罪行为当然可成为先行行为,产生作为义务。
当行为人与特定法益对象之间存在某种社会关系或空间关系,使该法益对象对其产生依赖时,行为人即负有保护该法益的义务。该义务分为五类:
基于《民法典》《未成年人保护法》等明确规定的身份关系:
⚠️ 易错陷阱:道德义务 ≠ 法律义务。
【典型案例】:男友面临“女友与母亲同时落水”情境,仅救助女友而未救母 → 救助女友属道德义务,不产生刑责;未救母亲违反法定赡养/救助义务 → 成立不作为的遗弃罪(若母亲属无独立生活能力人)或故意杀人罪(若母亲生命垂危且救助可行)。
【典型案例升级版】:丈夫面临“妻子与母亲同时落水”,仅救妻未救母 → 二者均为法定义务主体,构成义务冲突。此时不作为虽符合构成要件,但可依义务冲突原理排除违法性,最终不构成犯罪。
基于特定职业、职务内容所赋予的法定职责:
⚠️ 易错陷阱:义务范围须具体化,不得泛化。
【辨析】:某市发生街头持刀杀人案,路过的公安局局长与卫生局局长均未制止 → 局长负有制止义务(警察身份),卫生局局长无此义务(职务内容不涵盖治安管理)。
基于双方自愿达成的协议内容:
行为人主动实施救助行为后,使被救助者对其产生人身依赖,即产生继续救助义务。成立须同时满足:
⚠️ 关键澄清:义务内容≠终身抚养。
义务履行标准为:将法益恢复至可由他人接管的安全状态。例如:
- 将病婴送至医院急诊室即完成义务;
- 将弃婴送至民政局门口即完成义务。
“看着其死亡”或“置之不理”才构成不作为犯罪。
当某空间处于行为人事实支配与控制之下(即“主人”地位),且法益对象因进入该空间而对其产生依赖时,行为人负有保护义务。核心判断公式:
[
\text{特定领域义务} = \text{空间支配权} + \text{法益对象的依赖性}
]
⚠️ 本质提炼:特定领域义务实为 “主人—客人”关系的义务延伸,非“室友—室友”“路人—路人”关系。宿舍室友间无此义务(属共同支配,非单方支配)。
行为人须具备履行作为义务的客观能力与现实条件。若行为人自身陷于危险、能力完全丧失(如昏迷、被捆绑、严重伤病),则不能期待其履行义务,不成立不作为犯。
不作为与结果之间须存在客观因果关联,即:
若行为人履行作为义务,结果具有避免发生的可能性;若结果无论如何均不可避免,则不成立不作为犯。
不作为犯同样存在犯罪未遂形态。
不作为欲成立与作为犯同质的犯罪(如不作为故意杀人罪),其行为须与相应作为行为在实质危害性、可谴责性上具有等价性。
故意不作为犯中,行为人对自身是否负有作为义务(法律性质)、对危险状态是否真实存在(事实状态)的认识错误,将影响责任认定。此为高阶考点,将在“认识错误”专题中系统展开。